Mediation: samen komen tot een oplossing
Mediation is een manier om geschillen tussen twee of meer partijen op te lossen onder leiding van een deskundige, de mediator, zonder tussenkomst van een rechter. Mediation kenmerkt zich door het vrijwillig karakter daarvan. Daarnaast geldt dat het mediationtraject vertrouwelijk en vrijblijvend plaatsvindt.
Toch zijn er situaties waarbij het vrijwillige en vrijblijvende karakter onder druk staat. In deze blog licht ik dat toe aan de hand van een voorbeeld uit de arbeidsrechtpraktijk.
MEDIATION IN HET ARBEIDSRECHT
Twee vragen zijn daarbij van belang, te weten: 1) zijn partijen (werkgever en werknemer) verplicht om mee te werken aan mediation, en 2) heeft het wel of niet meewerken door een van de partijen aan mediation invloed op een toewijzing van een ontbindingsverzoek door de rechter of op het toekennen van een billijke vergoeding?
Op zichzelf zou die invloed opmerkelijk zijn, gelet op het feit dat vrijwilligheid en vrijblijvendheid belangrijke uitgangspunten zijn voor mediation. Toch wordt in de praktijk duidelijk dat een verplichting tot meewerken aan mediation kan bestaan door de invulling van de norm van goed werkgever- c.q. goed werknemerschap van art. 7:611 BW. Daarnaast kan op basis van de wettelijke re-integratie-verplichtingen (Wet Verbetering Poortwachter) een plicht tot meewerken aan mediation ontstaan. Ligt er een advies van een arbo-, of bedrijfsarts of van het UWV, waaruit volgt dat mediation gewenst is, dan heeft dat gevolgen voor het vrijwillige en vrijblijvende karakter. Staat de werkgever of de werknemer niet open voor mediation, dan zal gemotiveerd moeten worden aangeven waarom niet meegewerkt is aan de mediation.
VIJF VUISTREGELS
Uit rechtspraak kan worden afgeleid dat de vijf vuistregels van Pel (2007) zoals die zijn ontwikkeld bij mediation in het arbeidsrecht in beginsel nog steeds gelden. Wat houden die ook alweer in:
1. Het ontbindingsverzoek
Na een mislukte mediation zal de kantonrechter een ontbindingsverzoek toewijzen. De rechter zal concluderen dat de arbeidsrelatie dusdanig verstoord is, dat deze moet eindigen.
2. De hoge vergoeding
Een werkgever die mediation weigert, loopt het risico een hogere vergoeding te moeten betalen bij ontbinding. Een rechter vindt dat van een goed werkgever mag worden gevergd zich door middel van mediation in te spannen het conflict op te lossen.
3. De lage vergoeding
Een werknemer die mediation weigert, loopt het risico op toewijzing van een lagere vergoeding bij ontbinding. De werknemer handelt in strijd met het beginsel van goed werknemerschap, hetgeen zich vertaalt in de lagere vergoeding.
4. Geen recht op doorbetaling
Een zieke werknemer die niet meewerkt aan mediation, riskeert het recht op doorbetaling van loon kwijt te raken. Een werknemer dient, eveneens op basis van het beginsel van goed werknemerschap, zich in te spannen voor re-integratie en een conflict dat de re-integratie belemmert, uit de weg te helpen.
5. Het risico van doorbetaling
Een werkgever die niet meewerkt aan een mediationtraject met een zieke werknemer, riskeert loon te moeten doorbetalen, ook in geval van situatieve arbeidsongeschiktheid, waarbij de psychische of lichamelijke klachten een directe relatie hebben tot de verstoorde arbeidsrelatie. Is sprake van situatieve arbeidsongeschiktheid en dus niet van medische arbeidsongeschiktheid, dan bestaat geen recht op loon, tenzij de werkgever onvoldoende doet om het conflict op te lossen.
DE RICHTLIJN VAN DE NEDERLANDSE VERENIGING VOOR ARBEIDS- EN BEDRIJFSGENEESKUNDE (NVAB)
Ook bedrijfsartsen hebben (naast de reeds jaren bestaande Werkwijzer STECR) in 2019 te maken gekregen met een nieuwe richtlijn, vastgesteld door De Nederlandse Vereniging voor Arbeids- en Bedrijfsgeneeskunde (NVAB) die van hen veel meer verwacht in het kader van de (preventie van) conflicten op de werkvloer. Zie hiervoor de Richtlijn conflicten in de werksituatie.
IN DE PRAKTIJK
Uit een vrij recente uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 19 januari 2021 (ECLI:NL:GHAMS:2021:66) wordt nog eens duidelijk hoeveel waarde door rechters wordt toegekend aan het uitgebrachte deskundigenoordee van het UWV. In deze kwestie ging het om een juridisch/administratief medewerkster die tevens – hoe ironisch – werkzaam was geweest als mediator. Het gerechtshof oordeelt dat de werkneemster onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht waardoor een opgelegde loonstop onder meer vanwege het niet meewerken aan mediation terecht is geweest. Verder oordeelt het gerechtshof dat geen sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever (o.a. in het kader van de voorstellen tot mediation), waardoor er geen plaats is voor toekenning van een billijke vergoeding, zoals gevraagd door de werkneemster.
CONCLUSIE
Ook al heeft mediation een vrijwillig en vrijblijvend karakter, toch zijn er situaties denkbaar waarbij het volgen van mediation noodzakelijk is teneinde te voldoen aan de eisen van goed werkgever- c.q. goed werknemerschap.
MEER WETEN?
Heb je een conflict met jouw (zieke) werknemer of kan je team niet meer met elkaar door 1 deur? Denk dan eens aan mediation. Mediation is een vorm van buitengerechtelijke conflictoplossing. Partijen zoeken onder begeleiding van de mediator naar een duurzame oplossing voor hun geschil. De mediator legt partijen geen (juridische) beslissing op. Partijen houden de controle over de oplossing in eigen hand. Die oplossing is daarom vaak duurzamer. Het onderhandelingsresultaat wordt vastgelegd in een vaststellingsovereenkomst die juridisch bindend en afdwingbaar is.
Via mediation kun je een conflict in de kiem smoren en veelal op relatief korte termijn en zonder substantiële kosten duurzaam oplossen.
Advocaat Annemieke Wiltink is tevens geregistreerd als Mfn-mediator en beantwoordt graag jouw vragen over mediation. Natuurlijk is zij ook beschikbaar om bij een (dreigend) geschil als mediator op te treden. Neem gerust vrijblijvend contact met haar op.
